《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》亮點解讀

　　11月6日，市場監(jiān)管總局首次發(fā)布關于電商直播（《關于加強網(wǎng)絡直播營銷活動監(jiān)管的指導意見》中稱其為“網(wǎng)絡直播營銷活動”）的監(jiān)管意見，密切關注電商直播熱點爭議問題，回應了社會對消費者權益保障與規(guī)范電商直播秩序的需求，對指導基層執(zhí)法部門監(jiān)管和促進電商直播行業(yè)規(guī)范具有十分重要的意義。

　　一、意見的主要內容

　　《指導意見》主要從三個方面規(guī)制網(wǎng)絡直播營銷活動，包括壓實有關主體法律責任、嚴格規(guī)范網(wǎng)絡直播營銷行為、依法查處網(wǎng)絡直播營銷違法行為。

　　首先，壓實有關主體法律責任這部分的重心是放在參與電商直播的網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者的法律義務和責任之上。《指導意見》規(guī)定了網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者在《電子商務法》下的義務和責任，其核心問題是網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者是否應被認定電子商務平臺經(jīng)營者，從而承擔相應的義務和責任。對于此問題，《指導意見》并未作出一刀切的規(guī)定，而是根據(jù)提供服務的差異，為不同的網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者設定有區(qū)別的義務和責任。此外，《指導意見》規(guī)定了網(wǎng)絡平臺經(jīng)營者在《廣告法》下的義務。網(wǎng)絡平臺提供付費導流等服務，對網(wǎng)絡直播營銷活動進行宣傳、推廣，構成商業(yè)廣告的，要承擔廣告發(fā)布者或廣告經(jīng)營者的義務和責任。

　　其次，嚴格規(guī)范網(wǎng)絡直播營銷行為這部分的重心在于提出三種禁止以網(wǎng)絡直播方式銷售商品或提供服務：一是法律法規(guī)禁止生產(chǎn)、銷售的商品或提供的服務；二是法律、法規(guī)規(guī)定禁止在大眾傳播媒介進行商業(yè)廣告的，例如煙草制品；三是禁止進行網(wǎng)絡交易的，例如特定全營養(yǎng)配方食品。

　　最后，在依法查處網(wǎng)絡直播營銷違法行為部分，根據(jù)執(zhí)法依據(jù)法律的不同，列舉了市場監(jiān)管部門分別根據(jù)《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《產(chǎn)品質量法》《商標法》《專利法》《食品安全法》《廣告法》《價格法》所應重點查處的網(wǎng)絡直播營銷違法行為。

　　二、指導意見的三大亮點

　　《指導意見》未將電商直播等同于廣告活動進行監(jiān)管，體現(xiàn)了對新業(yè)態(tài)監(jiān)管的包容審慎態(tài)度。這點在《指導意見》的標題和內容都有體現(xiàn)。從標題來看，《指導意見》使用的是“網(wǎng)絡直播營銷活動”而非“網(wǎng)絡直播廣告活動”，用更為一般性的“營銷”取代“廣告”，從概念上避免了電商直播活動完全落入《廣告法》的涵攝范圍。從內容看，《指導意見》多個條款強調，構成商業(yè)廣告的，應按照《廣告法》履行相應義務和責任。其潛臺詞是有大量的直播內容不構成商業(yè)廣告，不應受到《廣告法》的規(guī)制。

　　在電商直播中，直播內容有些是主播即興創(chuàng)造的，無法實現(xiàn)《廣告法》所要求的應對廣告內容進行事前核對?？陬^營銷的隨意性很強，出現(xiàn)差錯實屬正常。如果嚴格適用《廣告法》將主播內容認定為商業(yè)廣告，則會給監(jiān)管帶來極大的壓力，也給相關主體包括主播、廣告主帶來很大的合規(guī)壓力。

　　即使不被認定為廣告，也不意味著直播內容不受監(jiān)管。對于電商直播中的虛假宣傳問題，既可以用《廣告法》的“虛假廣告”條款予以規(guī)制，也可以用《反不正當競爭法》的“虛假宣傳”條款進行規(guī)制，兩者都可以打擊“用虛假的信息誘使消費者做出錯誤的購買決策”的行為。因此，即使直播內容不適用《廣告法》監(jiān)管，同樣也可以適用《反不正當競爭法》來規(guī)制，以保護消費者的權益，維護市場秩序。《指導意見》第二部分第三條規(guī)定：“自然人、法人或其他組織采用網(wǎng)絡直播方式對商品或服務的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作宣傳，應當真實、合法，符合《反不正當競爭法》有關規(guī)定?！贝藯l規(guī)定反映了可以用《反不正當競爭法》來規(guī)制虛假宣傳。

　　《指導意見》對于網(wǎng)絡平臺運營者的法律性質及相應義務和責任的認定，體現(xiàn)了原則性和靈活性的結合。在網(wǎng)絡活動的監(jiān)管中，網(wǎng)絡平臺處于樞紐地位。我國的互聯(lián)網(wǎng)治理已形成“監(jiān)管管平臺，平臺管用戶”的監(jiān)管模式。這種監(jiān)管模式要求對平臺運營者設計合理的義務和責任，一方面使其有動力管理好用戶，維護好平臺上的秩序，減輕監(jiān)管壓力；另一方面，不能給平臺運營者過重的負擔，使其無法發(fā)展。因此，設計好平臺運營者的合理義務和責任是監(jiān)管設計的重中之重。具體到電商直播領域中，參與電商直播活動的網(wǎng)絡平臺運營者多種多樣，且所參與的程度、提供的服務有很大差別。如何為這些網(wǎng)絡平臺運營者設計好合理的義務和責任，是一個不小的難題?！吨笇б庖姟穼Υ藛栴}予以充分的重視。

　　《指導意見》第二部分第一條體現(xiàn)了監(jiān)管的原則性，即網(wǎng)絡平臺運營者符合《電子商務法》第九條對于電子商務平臺經(jīng)營者規(guī)定的情形，則應按《電子商務法》承擔相應的義務和責任；同時還體現(xiàn)了監(jiān)管的靈活性，即根據(jù)網(wǎng)絡平臺運營者參與運營、分傭、對用戶控制力等情形的不同，來決定其是否適用以及如何適用《電子商務法》關于電子商務平臺經(jīng)營者的相關義務和責任。如何適用強調了對相關義務和責任的“選配”，即并不認定網(wǎng)絡平臺運營者就是電子商務平臺運營者，而是根據(jù)具體情形，選擇合理的義務和責任施加給網(wǎng)絡平臺運營者，使得監(jiān)管可以較為靈活應對不同的情形。

　　堅持特殊商品廣告事前審查制度。為規(guī)范電商直播中特殊商品的廣告審查發(fā)布，《指導意見》規(guī)定對于法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行發(fā)布前審查的廣告，即使是在面對比傳統(tǒng)事前審查操作難度大很多的電商直播形式下的特殊商品廣告，也需要對其事前審查，這顯示出堅守保障消費者人身與財產(chǎn)安全的底線。與此同時，《指導意見》并未禁止在網(wǎng)絡直播營銷中銷售藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、保健食品等特殊商品，只是要求這些特殊商品的廣告必須經(jīng)過審查，體現(xiàn)了較為務實的監(jiān)管態(tài)度。

　　三、小結

　　電商直播作為一種新的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)形態(tài)，打破了原有營銷和交易兩元分割的態(tài)勢，兼具營銷和交易的雙重屬性，這也導致監(jiān)管規(guī)則不清晰、監(jiān)管難度大等問題。因此，出臺相關專門的監(jiān)管規(guī)定具有重要意義。同時，《指導意見》的出臺，體現(xiàn)了市場監(jiān)管總局依法行政、包容審慎和創(chuàng)新監(jiān)管的態(tài)度，并將起到規(guī)范電商直播行業(yè)秩序、保障消費者權益、促進行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的積極作用。（廣東財經(jīng)大學 姚志偉 鄧鑫）

　　轉自：中國市場監(jiān)管報

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