國家發(fā)改委網站11月3日公布了《企業(yè)境外投資管理辦法》（征求意見稿）（“新辦法”）和起草說明，公開征求公眾意見。征詢意見的截止日期為2017年12月3日。本文就境外投資監(jiān)管新辦法征求意見稿的重點和亮點進行詳細解讀。
自去年11月起，國家相關監(jiān)管部門加大對企業(yè)境外投資真實性和合規(guī)性的審查力度，著力防范境外投資風險。但同時，市場也有輿論認為，這在一定程度上對企業(yè)境外投資的確定性造成了負面影響。今年8月，國務院辦公廳轉發(fā)國家發(fā)改委、商務部、人民銀行、外交部《關于進一步引導和規(guī)范境外投資方向的指導意見》，將境外投資分為鼓勵、限制和禁止類，要求實施分類指導，完善管理機制，提高服務水平，強化安全保障。在此背景下，國家發(fā)改委公布此新辦法，擬以部門規(guī)章形式明確境外投資監(jiān)管制度的整體思路和方向，從而為中國企業(yè)境外投資提供公開、透明、清晰的制度安排，促進境外投資健康有序發(fā)展。
新辦法共六章六十六條，從多方面對國家發(fā)改委于2014年4月發(fā)布、2014年12月修訂的《境外投資項目核準和備案管理辦法》（“9號令”）進行了重大修訂。從新辦法名稱上的變化可以看出，國家發(fā)改委對境外投資的監(jiān)管不限于事前的“核準”和“備案”，而將進一步覆蓋事中、事后的監(jiān)管。
1、取消“小路條”制度降低時間成本
9號令第十條規(guī)定：“中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發(fā)展改革委報送項目信息報告。”
這就是備受市場關注的“小路條”制度。“小路條”制度設計的初衷是防范中國企業(yè)之間的惡性競爭，但在實操過程中，特別是在境外競標項目中，“小路條”制度影響了中國企業(yè)的交易確定性和時間表，從而使得中國企業(yè)在境外競標項目中與其他境外競標方相比處于不利地位且需支付額外的“中國成本”。
此次新辦法取消了“小路條”制度。這是國家發(fā)改委在“簡政放權”的道路上邁出的一大步，也是本次新辦法的亮點之一。
2、擴大適用范圍全面覆蓋各類境外投資
將境內企業(yè)和自然人通過其控制的境外企業(yè)開展的境外投資納入監(jiān)管
1.將境內企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)開展的境外投資納入監(jiān)管范圍
根據(jù)9號令第二條，其適用范圍為：“中華人民共和國境內各類法人（以下簡稱‘投資主體’）以新建、并購、參股、增資和注資等方式進行的境外投資項目，以及投資主體以提供融資或擔保等方式通過其境外企業(yè)或機構實施的境外投資項目。”
在現(xiàn)行制度框架下，投資主體以其境外企業(yè)實施境外投資項目的，除非投資主體提供融資或擔保，否則不適用9號令。實際操作中，一些項目通過境外融資且不通過境內提供融資或擔保的方式來規(guī)避9號令下的核準和備案程序。
根據(jù)新辦法第二條規(guī)定，境內企業(yè)通過其控制的境外企業(yè)開展的境外投資，無論境內企業(yè)是否提供融資或擔保，均適用新辦法。但同時，新辦法明確，適用新辦法的境外企業(yè)僅限于境內企業(yè)控制的境外企業(yè)；如果開展境外投資的境外企業(yè)不受境內企業(yè)控制，則不適用新辦法。
2.將境內自然人通過其控制的境外企業(yè)開展的境外投資納入監(jiān)管
根據(jù)9號令第三十一條，自然人在境外實施的投資項目，參照本辦法規(guī)定另行制定具體管理辦法。但截至目前，有關境內自然人境外投資的監(jiān)管主要限于國家外匯局針對境內居民境外設立特殊目的公司和返程投資的外匯登記，國家發(fā)改委和商務部均未就自然人境外投資作出具體規(guī)定。
新辦法第六十三條規(guī)定：“境內自然人通過其控制的境外企業(yè)或香港、澳門、臺灣地區(qū)企業(yè)對境外開展投資的，參照本辦法執(zhí)行。境內自然人直接對境外開展投資不適用本辦法。境內自然人直接對香港、澳門、臺灣地區(qū)開展投資不適用本辦法。”
據(jù)此，境內自然人直接開展境外投資不適用新辦法，但境內自然人通過其控制的境外企業(yè)進行境外投資的，則適用新辦法。
3.合規(guī)成本并未顯著增加
上述適用范圍的擴大并未顯著增加投資主體的合規(guī)成本。
針對此次擬新納入監(jiān)管的境內企業(yè)和自然人（不直接投入資產、權益，且不直接提供融資、擔保）而通過其控制的境外企業(yè)開展境外投資的情形：
就敏感類項目而言，需要履行核準程序。但首先，敏感類項目在境外投資項目中占比較低。據(jù)了解，過去兩年中，需要核準的敏感類項目約占境外投資項目1%左右，因此從宏觀角度而言，變化和影響有限。其次，實行核準管理也并不意味著禁止“一刀切”。
就非敏感類項目而言，如果中方投資額在3億美元及以上，僅需根據(jù)新辦法第四十二條規(guī)定在項目實施前向國家發(fā)改委履行報告程序，無須進行核準和備案。如果中方投資額在3億美元以下，則無須履行核準、備案和報告等事前程序。即使是需要履行報告程序的項目，國家發(fā)改委也僅對完整性進行審閱，且時限是5個工作日。因此從交易確定性和時間表上，該等變化并不會對大多數(shù)非敏感類項目造成實質影響。
除此之外，其他情形的境外投資（包括境內企業(yè)提供融資、擔保通過境外企業(yè)開展的境外投資）的事前監(jiān)管基本與現(xiàn)行監(jiān)管保持一致。
對境外投資活動進行列舉
新辦法第二條不僅明確了境外投資的定義，還對投資活動進行了列舉，有助于投資主體判斷其境外活動是否屬于境外投資的范疇。
根據(jù)新辦法規(guī)定，投資活動主要包括但不限于下列情形：獲得境外土地所有權、使用權等權益，獲得境外自然資源勘探、開發(fā)特許權等權益，獲得境外基礎設施所有權、經營管理權等權益，獲得境外企業(yè)或資產所有權、經營管理權等權益，新建或改擴建境外固定資產，新建境外企業(yè)或向既有境外企業(yè)增加投資，新設或參股境外股權投資基金，通過協(xié)議、信托等方式控制境外企業(yè)或資產。
明確金融企業(yè)境外投資亦受監(jiān)管
盡管9號令并沒有排除金融企業(yè)的適用，但在實操中，市場一直對金融企業(yè)境外投資金融企業(yè)、金融企業(yè)境外投資非金融企業(yè)、非金融企業(yè)境外投資金融企業(yè)這三種情形是否適用9號令存在疑問。
新辦法第二條規(guī)定：“本辦法所稱企業(yè)，包括各種類型的金融企業(yè)和非金融企業(yè)。”鑒此，國家發(fā)改委明確了上述三種情形均應適用新辦法。
3、重新定義敏感類項目
新辦法所稱“敏感類項目”包括涉及敏感國家和地區(qū)的項目和涉及敏感行業(yè)的項目。
與9號令相比，新辦法對敏感國家和地區(qū)的定義進行了調整：將9號令中“受國際制裁的國家”調整為“根據(jù)我國締結或參加的國際條約、協(xié)定等，需要限制企業(yè)對其投資的國家和地區(qū)”。此外，新增“其他敏感國家和地區(qū)”，其范圍將根據(jù)國家宏觀政策進行調整。
新辦法也對敏感行業(yè)的定義進行了調整。根據(jù)9號令第七條規(guī)定：“本辦法所稱敏感行業(yè)包括：基礎電信運營，跨境水資源開發(fā)利用，大規(guī)模土地開發(fā)，輸電干線、電網，新聞傳媒等行業(yè)。”根據(jù)新辦法第十三條規(guī)定，“本辦法所稱敏感行業(yè)包括：（一）武器裝備的研制生產維修；（二）跨境水資源開發(fā)利用；（三）新聞傳媒；（四）根據(jù)我國宏觀調控政策，需要限制企業(yè)境外投資的行業(yè)。敏感行業(yè)目錄由國家發(fā)展改革委發(fā)布。”與9號令相比，敏感行業(yè)的變化，突出監(jiān)管將著力于維護國家利益和國家安全，并將根據(jù)我國宏觀政策進行調整。
新辦法還規(guī)定了核準、備案機關的告知義務，根據(jù)其第十五條規(guī)定：“投資主體可以向核準、備案機關咨詢擬開展的項目是否屬于核準、備案范圍，核準、備案機關應當及時予以告知。”
通過引入咨詢程序，使投資主體獲得事先咨詢的渠道，從而提前明確具體境外投資項目的監(jiān)管流程。
4、核準備案從生效條件變更為實施條件
9號令第二十五條規(guī)定：“投資主體實施需國家發(fā)展改革委核準或備案的境外投資項目，在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發(fā)展改革委出具的核準文件或備案通知書；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發(fā)展改革委出具的核準文件或備案通知書。”
國際市場上通常不將政府審批作為協(xié)議生效條件，而將其作為交割條件。實際上，境內企業(yè)實施的不少跨境并購交易也將政府審批作為交割條件而非生效條件，因此在一定程度上存在規(guī)定和現(xiàn)實的脫節(jié)問題。
新辦法第三十二條將核準備案從9號令的生效條件變更為項目實施條件。該條規(guī)定：“屬于核準、備案管理范圍的項目，投資主體應當在項目實施前取得項目核準文件或備案通知書。”該條同時明確了“實施”的定義：“前款所稱項目實施前，是指投資主體或其控制的境外企業(yè)為項目投入資產、權益（已按照本辦法第十七條辦理核準、備案的項目前期費用除外）或提供融資、擔保之前。”
5、進一步提高程序和時限的便利性和確定性
取消省級發(fā)改委轉報程序
根據(jù)9號令第十一條和第十九條，由國家發(fā)改委核準或備案的地方企業(yè)的境外投資項目，均由省級政府發(fā)展改革部門進行轉報。
實操中，對于地方企業(yè)的境外投資項目，部分省份還要求從區(qū)縣級發(fā)展改革部門開始遞交材料，之后逐級轉報直到國家發(fā)改委。因此，即使9號令對國家發(fā)改委的審核時限有明確的要求，但因為中間有傳遞環(huán)節(jié)，地方企業(yè)取得相關核準和備案的時間會比規(guī)定的時間長。
新辦法第十八條和第二十九條規(guī)定，由國家發(fā)改委核準或備案的地方企業(yè)的境外投資項目，地方企業(yè)可以直接向國家發(fā)改委進行申請，簡化了地方企業(yè)的申請程序，并使地方企業(yè)獲得相關核準和備案的時間更可預計。
確定審核時限
與9號令相比，新辦法對核準和備案機關的受理環(huán)節(jié)、告知環(huán)節(jié)都進行了細化處理，流程更為明確便利，可預計性大幅提高，并對發(fā)展改革部門的工作效率進行了進一步約束。
6、明確變更申請的情形和程序
根據(jù)9號令第二十三條，對于已經核準或備案的境外投資項目，如出現(xiàn)下列情況之一的，應向國家發(fā)改委申請變更：“（一）項目規(guī)模和主要內容發(fā)生變化；（二）投資主體或股權結構發(fā)生變化；（三）中方投資額超過原核準或備案的20％及以上。”
根據(jù)新辦法第三十四條規(guī)定，需要進行變更申請的情形包括：“（一）投資主體增加或減少，或投資主體在項目中的投資比例發(fā)生重大變化，或投資主體的實際控制人變更；（二）投資地點發(fā)生重大變化；（三）主要內容和規(guī)模發(fā)生重大變化；（四）中方投資額變化幅度超過原核準、備案金額的20％，或中方投資額變化1億美元及以上；（五）需要對項目核準文件或備案通知書有關內容進行重大調整的其他情形。”同時，新辦法也對變更程序的時限進行了規(guī)定。
新辦法細化了需要進行變更的情形并對變更程序的時限作了限制。雖然“重大”仍有待解釋，但整體而言，相較于9號令，新辦法從變更申請的情形和時限上都進行了進一步明確，有利于增強投資主體對相關情形的預見力，增強了制度的可操作性。
7、延長核準文件、備案通知書有效期
9號令規(guī)定，建設類項目核準文件和備案通知書有效期二年，其他項目核準文件和備案通知書有效期一年。
新辦法將核準文件和備案通知書的有效期統(tǒng)一定為二年，并就延期程序時限進行了規(guī)定，有利于企業(yè)更從容地把握投資節(jié)奏。
8、加強事中和事后監(jiān)管
新辦法第四十三條、第四十四條、第四十五條，分別新增了重大不利情況報告、項目完成情況報告、重大事項問詢和報告等制度。
國家發(fā)改委的監(jiān)管將不再限于事前監(jiān)管，在事中和事后環(huán)節(jié)均增加了相應的報告和監(jiān)督機制。值得強調的是，從新辦法的具體規(guī)定而言，企業(yè)僅需告知有關信息，而并非履行核準和備案程序。該等變化給中國企業(yè)境外投資遇到的問題提供了一個報告和解決的渠道，也進一步加強了對中國企業(yè)境外投資全流程的信息收集，為繼續(xù)深化改革和優(yōu)化管理提供了更好的信息支持。
9、建立“黑名單”實施聯(lián)合懲戒
新辦法第四十九條規(guī)定了信用記錄和聯(lián)合懲戒制度，國家發(fā)改委“建立境外投資違法違規(guī)行為記錄，公布并更新企業(yè)違反本辦法規(guī)定的行為及相應的處罰措施，將有關信息納入全國信用信息共享平臺、國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)、‘信用中國’網站等進行公示，會同有關部門和單位實施聯(lián)合懲戒”。
信用記錄、網絡公示及聯(lián)合懲戒的結合，將加強對違反境外投資違法違規(guī)行為的威懾和懲處。
除了上述重大變更，新辦法還提出建立在線平臺和加強境外投資指導和服務，并在諸多細節(jié)方面對現(xiàn)行制度進行了完善。雖然新辦法離正式出臺還有一段時間，并且相關監(jiān)管的效果仍有待市場的最終檢驗，但本次對境外投資管理制度的優(yōu)化表明了監(jiān)管部門“簡政放權、放管結合、優(yōu)化服務”的改革方向，也提高了境外投資監(jiān)管制度的透明度和確定性。（作者：金杜律師事務所 王開定 黃夢婷 湯馨然）
轉自：國際商報
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