微諾并購審查再思考，中國手機(jī)企業(yè)怕什么？

　　“2014年第一季度”，這是微軟與諾基亞于去年9月宣布雙方涉資72億美元并購協(xié)議時(shí)預(yù)計(jì)的交易完成時(shí)間。目前來看，這個(gè)時(shí)間點(diǎn)已向后推移。

　　微軟自己也深知這一點(diǎn)。3月24日，微軟在官方網(wǎng)站以其執(zhí)行副總裁兼總法律顧問Brad Smith的名義發(fā)布了對于該交易完成時(shí)間的最新回應(yīng)。

　　Brad Smith稱，目前，微軟與諾基亞的上述資產(chǎn)交易已經(jīng)獲得全球15個(gè)國家和地區(qū)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，但仍然在等待最后幾個(gè)市場的批準(zhǔn)確認(rèn)，并強(qiáng)調(diào)“這項(xiàng)工作一直在進(jìn)行當(dāng)中，我們期望將在2014年4月份完成”。

　　微軟沒有具體披露其最后等待的是哪些國家和地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。但毫無疑問，中國是其中之一。目前中國商務(wù)部正對該交易展開經(jīng)營者集中審查詳見本報(bào)2014年3月7日12版報(bào)道《微諾并購案審查倒計(jì)時(shí)本土企業(yè)提限制條款》。

　　21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道記者獲得的最新消息顯示，商務(wù)部對該交易的審查已經(jīng)處于最后的階段。利益相關(guān)方也在爭取機(jī)會(huì)表達(dá)各自的訴求。

　　附加什么樣的條件？

　　目前，中國是手機(jī)的生產(chǎn)大國和消費(fèi)大國。工信部最新發(fā)布的《2013年電子信息產(chǎn)業(yè)統(tǒng)計(jì)公報(bào)》數(shù)據(jù)顯示，2013年，中國的手機(jī)產(chǎn)量為14.6億部，比上一年增長23.2%。而2013年全球手機(jī)的總出貨量為18.2億臺(tái)。從手機(jī)廠商來看，全球手機(jī)出貨量排名前十的企業(yè)中，有中興、華為、TCL、聯(lián)想、酷派等五家中國企業(yè)，分別排第5、6、7、8、10位。

　　鑒于此，中國企業(yè)有理由對這筆交易抱有足夠的重視，中國的交易審查主管部門也有著足夠的話語權(quán)。

　　從理論上分析，商務(wù)部對微軟諾基亞交易的審查有三種結(jié)果：通過、否決、通過但附加限制條件。

　　在微軟收購諾基亞交易案中，微軟的相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)是Windows Phone手機(jī)操作系統(tǒng)，諾基亞出售的是手機(jī)生產(chǎn)制造業(yè)務(wù)，屬于產(chǎn)業(yè)鏈垂直整合。由于微軟的手機(jī)操作系統(tǒng)在全球市場占有率僅為3.4%，且市場上存在市場份額高達(dá)80%的Andorid系統(tǒng)可供手機(jī)廠商選擇，因此微軟在收購交易后停止將Windows Phone授權(quán)給其他手機(jī)廠商的可能性不高。因此，否決該項(xiàng)交易的理據(jù)不足。

　　但由于微軟和諾基亞在交易條件上做出了特殊的安排，即：諾基亞在此次交易中未將其擁有的龐大專利組合售予微軟，而是采取了專利使用授權(quán)的方式，這讓不少手機(jī)廠商對其未來可能成為“專利流氓”產(chǎn)生了擔(dān)憂。微軟目前針對Android手機(jī)操作系統(tǒng)收取的專利費(fèi)，也讓手機(jī)廠商難以釋懷。如果該交易得到不附加條件的批準(zhǔn)，未來中國手機(jī)產(chǎn)業(yè)整體上將遭遇較大的專利風(fēng)險(xiǎn)。

　　有業(yè)界人士猜測，該收購案在中國商務(wù)部的審查結(jié)果很有可能是第三種，即附加條件地通過。

　　此時(shí)此刻，不少中國手機(jī)廠商擔(dān)心的已不是“附加條件通過”這一結(jié)果，而是商務(wù)部最終會(huì)附加什么樣的條件？

　　可資參照的是，2月19日，中國臺(tái)灣地區(qū)“公平交易委員會(huì)”通過了微軟收購諾基亞相關(guān)資產(chǎn)的交易，但是添加了限制條件。具體為：要求微軟在許可移動(dòng)設(shè)備相關(guān)專利時(shí)不得進(jìn)行不合理定價(jià)或給予歧視性待遇，也不得以其他方式干預(yù)移動(dòng)設(shè)備生產(chǎn)商自由選擇移動(dòng)操作系統(tǒng)的權(quán)利。同時(shí)，要求諾基亞應(yīng)當(dāng)按照公平、合理和非歧視原則FRAND對所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利進(jìn)行許可。如果諾基亞將自己的標(biāo)準(zhǔn)必要專利轉(zhuǎn)讓給其他企業(yè)，應(yīng)當(dāng)確保該企業(yè)按照上述原則對受讓專利進(jìn)行許可。

　　但在不少中國手機(jī)企業(yè)看來，中國臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)公平貿(mào)易機(jī)構(gòu)盡管對該交易附加了條件，但表述得比較籠統(tǒng)，可實(shí)施性不強(qiáng)。

　　厘清游戲規(guī)則

　　到底應(yīng)該對微軟諾基亞并購交易附加怎樣的限制性條件，最終要由國家商務(wù)部決定。但關(guān)于這個(gè)問題的討論，至少應(yīng)該避免兩個(gè)方向的極端。

　　第一，小偷論。持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，微軟、諾基亞為專利研發(fā)進(jìn)行了大力投入，天下沒有免費(fèi)的午餐，誰也管不了他們該制定怎樣的專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，并把中國企業(yè)提出的限制訴求與“流氓、小偷”相提并論，甚至延伸到一個(gè)國家的創(chuàng)新環(huán)境，一個(gè)族群的劣根性等。

　　第二，強(qiáng)盜論。這種觀點(diǎn)如果偏激到極致，就是要求微軟、諾基亞免費(fèi)，“我的地盤聽我的”，其中毫無例外地夾雜著狹隘民族主義情緒。

　　兩個(gè)極端都不可取。這是因?yàn)椋褐R(shí)產(chǎn)權(quán)體系是目前被全球認(rèn)可的一套游戲規(guī)則，中國如果不閉關(guān)鎖國，而要與外面的世界產(chǎn)生聯(lián)系，就必須遵守游戲規(guī)則，盡管規(guī)則的主導(dǎo)權(quán)可能還不在你手里。至于把中國企業(yè)視為“小偷”不僅忽略了中興、華為等中國手機(jī)廠商在知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的投入與堅(jiān)持，而且也是一種對知識(shí)產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則本身的無知——中國商務(wù)部對交易的審查或者附加可能的條款，本身就是全球認(rèn)可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則的一部分。

　　事實(shí)上，當(dāng)市場失靈、無法通過企業(yè)的力量解決時(shí)，通過司法或執(zhí)法部門進(jìn)行必要的糾正，即使在美國也已有諸多先例。2013年初美國聯(lián)邦法院在微軟訴摩托羅拉案中的判決，大幅降低了摩托羅拉要求微軟支付的專利許可費(fèi)。

　　而在這兩個(gè)極端之外，另外一種“微利論”也很難站得住腳。

　　持這種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，中國手機(jī)廠商目前已經(jīng)是微利甚至虧損了，并暗示不解決微軟、諾基亞的專利授權(quán)費(fèi)問題，整個(gè)產(chǎn)業(yè)將難以為繼，并輔之以微軟“成幾何級數(shù)增長”的專利授權(quán)收入。

　　很顯然，中國手機(jī)企業(yè)的微利，不能成為限制微軟諾基亞交易的理由。因?yàn)樽约翰毁嶅X，就要求別人降價(jià)，缺乏法理基礎(chǔ)。如果用博同情來作為博弈的方式，只能說是在戰(zhàn)略、戰(zhàn)術(shù)上走偏了方向。

　　國際反壟斷機(jī)構(gòu)之鑒

　　商務(wù)部對微軟諾基亞并購交易開展的經(jīng)營者集中審查，是全球認(rèn)可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)游戲規(guī)則的一部分。但有手機(jī)廠商人士擔(dān)心，中國目前的反壟斷機(jī)構(gòu)設(shè)置，對保護(hù)本土企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益可能存在力有不逮之處。

　　中國的《反壟斷法》自2008年8月1日起施行。在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會(huì)，負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)包括商務(wù)部、發(fā)改委、工商總局。根據(jù)分工，商務(wù)部反壟斷局負(fù)責(zé)經(jīng)營者集中反壟斷審查；國家發(fā)改委價(jià)格監(jiān)督檢查與反壟斷局主要負(fù)責(zé)依法查處價(jià)格壟斷行為；國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局的職責(zé)主要是依法制止各種壟斷行為和依法處理濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為。

　　但在反壟斷法和相關(guān)制度的實(shí)踐中，多頭管理可能造成反壟斷救濟(jì)局面的失衡問題。國務(wù)院反壟斷委員會(huì)專家咨詢組副組長黃勇此前就提出過建議，將上述三個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行合并，來提高執(zhí)法效率。

　　從此次微軟諾基亞交易的審查來看，這種建議其實(shí)不無道理。

　　“商務(wù)部只是受理對于經(jīng)營者集中的反壟斷審查，工商局和發(fā)改委才具有對于壟斷協(xié)議行為、濫用市場支配地位行為以及行政壟斷行為的調(diào)查和處罰的權(quán)力。”3月27日，北京大學(xué)法學(xué)博士、安杰律師事務(wù)所律師詹昊在一場名為“智能手機(jī)時(shí)代的并購與壟斷”的研討會(huì)表示，“有可能這個(gè)交易現(xiàn)在通過了商務(wù)部的審查，但是交易之后有可能發(fā)生的一系列行為，例如濫用市場支配地位，包括壟斷高價(jià)行為、歧視待遇行為，但這個(gè)是不歸商務(wù)部管的，歸發(fā)改委和工商總局管”。

　　“從執(zhí)法成本、執(zhí)法效果來看，等到經(jīng)營者有動(dòng)機(jī)、有能力實(shí)施一些反競爭行為的時(shí)候才加以規(guī)制，似乎不是最佳選擇？為什么不能考慮做一個(gè)前端的控制？”詹昊說。

來源：21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道

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